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钟 涛 律师
简介:钟涛律师主要擅长离婚诉讼、房产分割、离婚财产分割有关的婚姻领域,接受过上海东方电视台、中国法院网、新民晚报、上海商报、中国经营报专访,积累了丰富的实务经验和办案技巧……
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【2个小孩】大女儿十二岁,二女儿一个月,老公出轨(只有录音证据)夫妻离婚有两个小孩都想要法院会怎么判?

时间:2019-11-21来源:上海离婚律师 作者: 钟涛律师点击:

2个小孩】大女儿十二岁,二女儿一个月,老公出轨(只有录音证据)夫妻离婚有两个小孩都想要法院会怎么判?

 

   随着现在鼓励生育二胎政策的出台,拥有两个孩子的家庭是越来越多,甚至早前双独生子女家庭早已经允许生育二胎了,那么如果夫妻感情破裂面临离婚,有两个孩子夫妻双方都想要,法院一般会怎么判决,两个孩子应该归谁抚养?

    钟涛律师解答,一般来说夫妻离婚有两个孩子的话,在司法实践中一般是判决一人抚养一个,抚养费根据孩子年龄大小可以互相抵消,如果你想两个小孩都要,只能夫妻自行协商了,法院不会强制判决两个小孩都归一方抚养的。当然了如果一方自愿放弃小孩的抚养权,那么两个小孩的抚养权都归另一方所有,另一方要支付抚养费。

 

【客户咨询】

怀二胎八个月发现老公出轨,有他出轨的录音可以做证据吗?我有工作,国企职员。老公没有固定收入。固定财产有一套房子(目前价格大概40万,贷款21万都是我公积金打的,现在还了一半了),一辆车子(价格十万),银行贷款25万。我想要两个女儿的抚养权。一般这样情况法院会怎么判?

 

 

 一、根据法律规定,中国离婚方式只有2种,一个是民政局协议离婚,另一个是单方向法院起诉强制离婚。

   

   民政局协议离婚。

  夫妻双方亲自到任何一方户籍所在地办理协议离婚手续,收费几块钱,时间当场办理,当场核发离婚证,简单方便快捷。但是仅仅只能适用于夫妻双方都协商好了一切离婚的条件,对于子女抚养,财产分割都不存在争议的情况,否则一方不同意,单方面无法办理协议离婚手续。适用于和平分手或者净身出口的比较多。这个和本文适用情况不一样,钟涛律师在此就不详细展开了。

 

二、在协议离婚不成的情况下,只能通过法院诉讼离婚了。

    夫妻双方协议不成,或者一方不想离婚,不能去民政局亲自办理离婚,单方面想离婚,那么都可以一个人单方面向法院提起离婚诉讼,单方面要求法院判决强制离婚。这是法院赋予任何人的婚姻权利,结婚自由,离婚也自由,只要遵循一定程序,那么就可以得到法律的保障。换句话说,只要你想离婚那么就一定可以离掉,方式就是向法院提起诉讼。

  

   法院起诉离婚,夫妻任何一方都可以随时向法院申请,没有特别限制,即使没有对方外遇过错等证据,很多人对此可能并不是清楚,总是认为向法院起诉很丢脸,家丑不可外扬,夫妻之间只是慢慢协商,拖了1,2年也协商不下去,最好是在无法等待,才决定采取法律行动。白白浪费了时间。

 

  

 

 

三、夫妻离婚小孩抚养权如何确定?

       婚姻法确立了子女抚养的总的原则。   "有利于子女的身心健康,保障子女的合法权益。"婚姻法及相关司法解释确立的子女抚养的具体办法
    1、 哺乳期内的子女的抚养。
    离婚后,哺乳期内子女的抚养,以随哺乳的母亲抚养为原则。
    2、 两周岁以下子女的抚养。
  钟涛律师解答,根据我国婚姻法“离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”

可以得知,如果两周岁以下的子女,一般随母方生活,除非女方患有严重疾病、残疾等情况,即使没有工作,只要有劳动能力就可以。现实法院判决中,小孩2岁以内,只要女方要,都会判决给女方直接抚养,男方支付抚养费,即使男方工资收入较高也没有用。

两周岁以下的子女,一般随母亲生活。但母亲有下列情形之一的,也可以随父亲生活:
    1) 母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;
    2) 母亲有抚养条件不尽抚养义务,而父亲要求子女随其生活,并对子女健康成长没有不利影响的;
    3) 因其他原因,子女确无法随母亲生活的,如母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的,或母亲品行不端(如有赌博、吸毒、乱搞两性关系等恶习不利于子女健康成长的)或因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女的等等。


    3、 两周岁以上子女的抚养。  2岁---8岁之间的小孩,这个时候,男方、女方的起跑线是一样的,都 可以争取到抚养权,法律并没有规定明显的偏袒哪方,而是主要考虑照顾时间,工资收入、住房条件、绝育情况等等,当然现实中,工资收入高的肯定占有优势。

    对两周岁以上未成年子女的抚养,先由双方协商,若协商不成,则由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况作出判决或裁定。法院主要是从以下几个方面考虑双方具体情况:双方的经济能力、个人素质(文化层次)家庭环境、生活环境、对子女的责任感、以及与子女的感情亲密程度等。
    对两周岁以上的未成年子女,父母均要求随其生活,一方有下列情形之一的可以优先考虑:
    1) 已作绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;
    2) 子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长不利的;
    3) 无其他子女而另一方有其他子女的;
    4) 子女随其生活对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。
    司法实践中,一方离婚后再婚困难的,可以作为优先因素加以考虑。
    4、 父母双方对8周岁以上的未成年人子女随谁生活发生争议的,应当征求子女本人的意见。  8岁以上的小孩,离婚时法院法官要亲自询问小孩意见,需要掉小孩带法院办公室来。小孩想跟谁生活,法院就判决给谁


    5、 父母双方抚养子女的条件基本相同,双方均要求直接抚养子女,若子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为优先条件予以考虑。

    6、 在有利于保护子女利益的前提下,双方协议轮流抚养子女的,人民法院应予许可。  

 

 总体来说,法院判决孩子抚养权是根据上述标准,但是现实案例中,复杂的情况比较多,有的将孩子隐藏起来,无法找到,造成法院判决困难的也不少,如果你想争取孩子的抚养权,钟涛律师会根据你们夫妻具体条件来综合衡量,为你制定最优化的方案来争取小孩抚养权。

 

、什么情况下可以变更监护人。

夫妻离婚后的任何时间内,一方或双方的情况或抚养能力发生较大变化,均可提出变更子女抚养权的要求。变更子女抚养权一般先由双方协商确定,如协议不成,可通过诉讼请求人民法院判决变更。有下列情形之一的,人民法院应予支持:
    (1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;
    (2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;
    (3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;
    (4)有其他正当理由需要变更的。
  

 

 

 

五、抚养费支付标准。

  抚养费包括生活费、教育费和医疗费。对离婚双方在协议中约定子女抚养费全部由一方承担,另一方不用承担的约定是否有效,有种观点认为,该约定实际上是排除了另一方对子女的抚养义务,该义务是法定的,且是带有人身性质的义务,所以不能用协议来排除,否则无效。我们认为,支付子女抚养费是履行抚养义务的方式,但并非是唯一的方式。抚养义务包括多方面,既包括照顾子女的生活、学习;也包括对子女进行管理、教育。父母承担子女的抚养义务不仅仅局限于支付抚养费,因为言语上的教诲、书信的沟通,在探视期间与小孩的接触等都能够从不同层面履行抚养义务,婚姻法修正后规定的探视权也起到了对不直接抚养子女的一方从其他方面履行抚养义务的一种保障作用。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十条规定,"父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费",最高人民法院以司法解释确认了离婚协议中一方负担全部抚养费这一约定的合法性。

 

子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。无法确定的,可以依照是否有固定收入来计算。

1.有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入20%-30%的比例给付。负担两个以上孩子抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的50%。工资总额的计算,应当包括基础工资、级别工资、职务工资、工龄工资、津贴、奖金、生活补贴及其他的收入。

2.无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定;

3.有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例;如农民给付的抚养费的标准一般不低于当地平均水平。个体工商户、专业承包户、私营企业主的子女抚养费,应根据其经营状况和实际利润给付。

4、很多人想知道的一次性付清抚养费,要是经济条件许可的情况下,也是可以的。不具备一次性给付条件的,可以按月或定期给付抚养费,也可按收益季度或年度给付。具体的支付方式自行协商。一般情况下法院不会判决一次性支付的。

 

 

 

 

 

 六、 夫妻共同财产起诉离婚财产分割原则。 婚姻法律规定夫妻离婚财产分割原则为:男女平等;保护妇女、儿童的合法权益、照顾无过错方、有利生产,方便生活。

 

(1) 涉及工资存款,现金资产等,一般应均等分割。也就是夫妻双方一人一半,需要提醒注意的是,不论夫妻收入高低,存款多少,都是夫妻共同财产,都要拿出来共同分割,如果有一方转移、隐匿夫妻存款,法院可以做出处罚措施。

 

(2) 涉及公司股权、所有权等分割的,比较复杂。

对于不参与共同经营的配偶一方来说,调查公司到底值多少钱很重要。单纯夫妻在公司中的股权情况,查询简便一些,但在价值的评估上却是最为困难的一类。在财务在处理上,守法经营、客观作账的公司实在少之又少。而经济交往的便捷,仍有大量的“皮包公司”存在,很多公司都存在真假2个账本,一个上报国家,一个自己记账,外人很难拿到。这些公司每年的营业额大得惊人,利润也是不菲,而每年的财务报表上则可能是亏损。而公司价值的模糊,以及《公司法》对股东权益的特殊保护(股东的股权转让只需经过股东会通过即可),给非公司股东一方的配偶维权带来极大的困难。现实中,只能自己估值,逐渐调查,确实有很大难度的。

  公司股权信息的查询,也可请专业的律师,律师凭执业证、律师事务所介绍信及当事人的委托代理合同可直接到工商部门查询,查询的内容涉及开业申请、公司章程、年检报告,有法院的立案通知书,还可以查询到企业资产负债表及损益表。

但是总的来说,要想准确搞清楚公司价值多少很难,并且不少人会选择虚构债务,增加支出,掏空公司,转移资产,作为配偶几乎没有好办法。

 

 

(3) 夫妻共同房屋分割,也是一人一半,一般是一方获得房屋所有权,另一方拿折价款。如果夫妻双方都想要房屋产权的,按照夫妻双方竞价取得,由取得房屋一方出资给另一方买下产权。对于夫妻双方都没有钱出资的情况,由法院组织拍卖,就拍卖多的价款进行分割。

  钟涛律提醒,法律上规定,对不宜分割使用的夫妻共有的房屋,应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下,应照顾女方。

 夫妻共同房产分割还涉及到,婚前签订合同购买房产,父母出资首付款购买房产,女方没有出资添加名字到产权证上等等很多种不同的情况,在此无法一一列出解释,可以看钟涛律师其他文章。

 

 

 

4)如果是夫妻生活期间已经花费掉的钱款,例如吃喝,购物,旅游支出等等,不管是用的婚前个人财产还是夫妻共同财产,离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的,不予支持。

 

5)关于债务。夫妻共同债务,离婚时需要夫妻共同承担。什么是夫妻共同债务呢?夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务,应认定为夫妻共同债务,离婚时应当以夫妻共同财产清偿

 

 

6)对于转移财产的。

   如果一方将夫妻共同财产非法隐藏、转移拒不交出的,或非法变卖、毁损的,分割财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方,应予以少分或不分。具体处理时,应把隐藏、转移、变卖、毁损的财产作为隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方分得的财产份额,对另一方的应得的份

额应以其他夫妻共同财产折抵,不足折抵的,差额部分由隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方折价补偿对方。

 

7)车辆,股票等等,这是如果是婚后购买的,也是属于夫妻共同财产,离婚时一人一半分割。

 

钟涛律师按:人民法院审理夫妻离婚诉讼案件,分割夫妻共同财产原则多样,同时要根据每个婚姻家庭财产不同,感情破裂原因不同,夫妻子女抚养不同来综合认定,专业离婚律师必须再详细了解全部婚姻过程之后才能给出一个参考意见。

 

 

 

 

 

七、对于录音证据的效力如何判定?法院会采信录音证据吗?

 

  不少客户在法院打官司的过程中, 会提交私下谈话的录音作为证据来使用,现实生活中,存在2种说法,一种是非法说,应该认为录音无效,另一种为有效说,认为只要不是窃听的就有效。

 

    第一种说法:录音证据只是证据的一种,还须凭其他证据来佐证。如果该录音可能系偷录,在证据取得上可能不合法,对方一旦否认或不予质证,根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》(法复〔1995〕2号)“未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用”的规定,人民法应当不予采信。

   另一张说法: 现在学界和司法实践当中通常采用的说法是偷听、偷录并不违法,窃听、窃录才违法,窃听、窃录的录音证据会直接被法院排除不能当做证据使用。所谓窃听、窃录是在公认的私人场所未经他人允许录音或拍摄。

   在举证的时候,因为录音是很容易篡改的,所以法院一般认为其证明力较弱。如果确实需要提交,最好在提交录音时在法庭上以原始录音设备播放(未经剪辑、拼凑、篡改和臆造),提交录音内容的书面文稿,提交未经剪贴的录音资料。录音中最好有对方口述的身份等信息。

钟涛律师认为,一般来说,上海地区法院实践中,做遵循以下做法:

 

1、录音资料没有侵害他人的合法权益、没有违反法律禁止性规定,即可作为证据使用
2、是一方当事人偷录,对方当事人虽不同意,但无其他利害关系人在场并证实私录过程真实的,可以作为证据;
3、是被录音者虽不知道秘密录制,但结束后知悉并表示同意的,可以作为证据予以采信;
4、是录音资料经过鉴定证实未经剪辑、拼凑、篡改和臆造,并有其他相关证据相印证的,可以认定其效力。

 

 

八、外遇出轨证据在你财力允许的范围内,可以尽力去收集,有总比没有好,但是也不要全部赌在外遇证据上,风险较大。

不少人都有这个观点,认为对方出轨了,那么肯定要费劲精力去捉奸,然后让对方净身出户分不到任何财产,这样才能惩罚对方,消心头之恨。

一般来说,你如果决定要离婚那么才需要考虑收集外遇出轨证据。

虽然可以收集外遇出轨证据,但是在开始之前你一定要知道一点事实,外遇证据不是百分之百有用。

根据我国法律规定,一般来说,人民法院审理夫妻诉讼离婚时分割夫妻共同财产的原则是男方女方均等原则,然后要考虑一方是否有过错行为,照顾妇女和儿童等等综合因素来看,而不是单纯只看外遇过错行为。

有时候抓住了对方外遇出轨证据非常有用,有时候一点用处都没有。因为每个家庭离婚财产情况并不完全一致。

最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见:“夫妻共同财产,原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况,具体处理时也可以有所差别。属于个人专用的物品,一般归个人所有。”

是否认定外遇出轨婚外情,只是有时候会影响到法院分割夫妻共同财产份额大小,但不是绝对的。

首先,我们国家的婚姻法规定的夫妻共同财产一般均等分割,在平均分割,男方和女方一人一半的基础上,结合离婚的原因,是否存在法定过错,照顾妇女和儿童的原则下来分割夫妻共同财产,这就是法律的规定。

其次,我们来看净身出户的概念,法律上没有净身出户的这个词语,是老百姓自己的用语,大概意思就是一方放弃全部属于他的财产,把财产给与另一方i或者小孩所有,同时离婚,这就是净身出户。

到这里我们理清楚一个思路,法律上并没有规定净身出户的条款,也就是说一方即使存在外遇行为,但是要求他放弃一切财产,不符合法律规定,或者没有法律依据存在。

离婚毕竟属于民事行为,不是犯罪罪大恶极,无论他是否外遇出轨还是其他原因离婚,都不可能剥夺他的全部财产,让他净身出户,而且更多的外遇出轨行为实际是违反道德行为,否则被剥夺全部财产的一份基本生存权如何保障呢?会不会饿死呢,而且如果有了这个规定,那么就会鼓励没有过错的一方,费力去收集过错方的外遇证据,那么可以想见,各自调查外遇行为会愈演愈烈,夫妻之间充满不信任,互相猜疑,甚至有些人会故意做局。

 

 

 

 

 

综上,关于二胎家庭来说,不论怎么样,离婚的话,法院判决肯定夫妻一人一个小孩抚养权了,不会把2个孩子的抚养权都判决归一方所有,即使你有证据证明对方存在外遇出轨行为也没有办法改变。如果你实在是想要2个孩子,只能和对方协商,走民政局协议离婚了,但是那意味着你要妥协让步。

 

 

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